公司混淆“劳务派遣”和“劳务外包”两种用工模式，有哪些风险？

导读：张三在被与李四公司签订劳动合同，并派至王五公司工作期间，因履行工作职责与女顾客发生人身损害纠纷王五公司支付劳动报酬和缴纳社会保险，但李四公司和王五公司均不愿承担责任，如何确定应当确定张三与哪个公司存在劳动合同关系？

【情景案例】

2018年3月张三与李四公司签订了书面劳动合同，劳动合同约定工作内容为“根据李四公司工作需要安排的岗位”，合同期限为三年。

合同签订后，张三按照李四公司的指示一直在王五公司（某大型商场）门口做门卫工作，每月由王五公司发放工资、缴纳社会保险。

李四公司与王五公司之间签订了安全保障服务外包协议，该协议约定由王五公司代李四公司向安保人员发放工资并缴纳社会保险。

2019年3月，新型冠状肺炎期间，张三在商场值班，一位女顾客未戴口罩拟强行进入商场，张三上前阻拦，争执过程中，该女顾客不慎滑倒，送医院后，方知该女顾客因滑倒流产，女顾客要求张三进行人身损害赔偿，张三认为其属于职务行为。

于是，分别将需要赔偿事宜向王五公司及李四公司汇报，李四公司认为，张三与李四公司存在劳务派遣法律关系，劳务派遣期间被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。

王五公司认为其不属于接受劳务派遣的单位，属于接受李四公司的劳务外包，王五公司与张三之间无直接法律关系，张三在履行职务过程中造成他人损害应由李四公司承担责任。

无奈之下，张三以李四公司和王五公司作为被申请人提起了劳动仲裁，要求确认张三与李四公司、王五公司存在劳动关系，并由两单位承担对女顾客的赔偿责任。

【案例评析】

劳务派遣用工形式下，用工单位让渡了劳动关系的建立权，但不让渡对事和人的管理权，即劳动者的劳动是在用工单位的监督、指挥下完成，劳动者还必须遵守用工单位的规章制度。劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，计酬的标的物是“人”。而劳务外包则不同，发包单位不仅将事发包，同时也不监管劳动过程，只按劳动成果计费，计酬标的物是“事”。

根据劳动合同法第五十八条、第五十九条规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明劳动合同法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况；劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。

从本案情况来看，张三自2018年3月与李四公司建立劳动关系后，签订了三年的期限的劳动合同，但劳动合同的工作内容是张三同意从事李四公司根据工作需要安排的岗位工作，所签劳动合同从未载明过劳务派遣情况，李四公司与王五公司之间也没有签订过劳务派遣协议。相反，李四公司与王五公司提供的安全保障服务外包协议也证明其双方仅存在劳务外包关系。

因此，张三与李四公司不属于劳务派遣劳动合同关系，属于一般的劳动合同法律关系，李四公司与王五公司属于劳务外包关系，张三与王五公司不存在直接的法律关系。张三在工作期间，因履行工作内容给女顾客造成人身伤害，应由用人单位李四公司承担相应责任。

【风险提示】

劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，根据《劳务派遣暂行规定》第四条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，因此，实践中，一些企业为了解决用工的压力，通常会采取劳务外包的形式，在劳务外包用工形式下，如果承包的单位不能做好用工风险防控，一旦被派遣至发包单位的工作人员在履行工作职责过程中给第三人造成损害，承包单位将面临承担用人单位责任的法律风险。因此，从事劳务派遣或者劳务外包的用人单位应注意以下两点：

1、如果发包单位能接受劳务派遣的用工形式，优先采取劳务派遣的方式，在建立劳务派遣关系时，应与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明劳动合同法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况；同时劳务派遣单位应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。

2、如果劳务派遣的用工形式不能满足发包单位的用工需求，应在劳务外包合同的相关条款中明确当被派遣员工在发包单位工作造成损害的责任承担条款。

《劳动合同法》

第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

《劳务派遣暂行规定》

第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。

计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。