劳务派遣连带责任的弊端有哪些？

劳务派遣连带责任其内部权责分配本着契约自由的原则，由连带责任双方主体协商制定；其外部的权责分配则体现了国家强制力对私法关系的干预，这种干预仅针对派遣单位与用工单位的外部行为进行规制，其双方不可按平等协商、意思自治的方式约定其二者对第三方的责任。因此，派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的连带责任请求权实现完结后，应按照劳务派遣协议约定来划分对内的责任承担；没有约定此项内容的连带责任双方，应按照其真实履行的义务确定各自的责任承担。在劳务派遣连带责任中，用工单位与派遣单位承担的连带责任须同时具备两个要件：第一，劳务派遣单位有违反《劳动合同法》相关规定的行为。只有劳务派遣单位违反法定义务，用工单位才应承担连带责任。第二，被派遣劳动者的损害与派遣单位之间有直接的因果联系。被派遣劳动者遭受的损害，是指对派遣单位对派遣劳动者在财产或人身方面造成的不法侵害。可见，这种连带责任是一种未区分雇主责任限度的法律规制。

对派遣单位与用工单位双方不区分雇主责任，进而混淆其应当承担的劳务派遣法律义务，这样的规定显失公平。大陆法系所称雇主责任是指受雇者因职业行为而造成他人损害的，雇主应当承担的赔偿责任。我国现行法律中仅有两处对“雇主责任”做出了明文规定，这种责任在我国劳动法律体系中并未做出立法上的完善。

然而，从目前民事立法、劳动立法的主要情况看，特别是从己经公布的《民法典草案》来看，雇主责任的设定仍然仅以传统的雇佣劳动关系为基础，而近年来在我国迅速发展的新型用工形式——劳务派遣引出的雇主责任划分难题并没有引起学者以及立法者足够的重视。

劳务派遣用工方式的整体是一种分层运行的劳动法律关系。派遣单位、用工单位与被派遣劳动者都存在基于劳动的相连关系，这种用工形式的非典型性就体现在“功能衔接”和“责任衔接”上。“功能衔接”是指两个合同关系一个以“雇佣”为其功能，另一个以“使用”为其功能，两个合同关系的配合，完成相当于一个标准劳动合同关系的内容。

“责任衔接”是指，在追究雇佣责任时，由于某些主体缺乏独立承担责任的资格，法律上要求一个具备资格的主体承担连带责任。

这两种衔接决定了派遣单位与用人单位权利义务通过基准法进行配置。派遣单位对被派遣劳动者承担的是一种与人身权关联紧密的非劳动性义务，包括依法聘用劳动者、订立派遣协议、告知派遣协议内容等，因此可称其为被派遣劳动者形式上的雇主。用工单位对被派遣劳动者承担的是一种与财产权关系紧密的劳动性义务，包括提供劳动条件、支付加班费及福利待遇、保证派遣劳动者同工同酬权利等，因此可称之为被派遣劳动者实质上的雇主。派遣单位与用工单位二者为平等的民事关系主体，对他方违反法律规定，侵害了不在其承担义务下的劳动者权益难以掌控。用工单位因派遣单位对被派遣劳动者造成的损害承担的连带责任，是一种法定义务的加重，在用工单位不存在与派遣单位恶意串通、或者其本身不存在过失的前提下，是显失公平的。

履行了法定义务的雇主连带承担不履行法定义务的雇主责任和风险，必然会挫伤无过错雇主履行法定义务的积极性；有过错方也会因为无过错方必须连带承担责任而更加无视于履行自己的法定义务。

现行劳务派遣连带责任应当在法律规定中细化不同情况下（派遣单位履行责任瑕疵、用工单位履行责任瑕疵、共同侵权责任致他人损害）派遣单位与用工单位各自的责任以及责任分担方式。

劳务派遣连带责现行立法规定未涉及被派遣劳动者因职务行为给第三方造成损害的责任承担问题，造成制度选择上的不明。《劳动合同法》第九十二条仅从被派遣劳动者因职业行为受到损害的角度规定了派遣单位与用工单位的连带责任。但是在劳务派遣用工的实际操作中，因“雇佣”与“使用”的分离，被派遣劳动者在从事派遣劳动的过程中因故意或者重大过失给他人造成的损害责任由谁承担或连带承担成了立法上的空白。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称为《解释》）第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。我们可以将《解释》第九条中的“雇员”理解为被派遣劳动者，但这项连带责任中的“雇主”应指代劳动者从属的派遣单位还是劳动行为监管的用工单位呢？现行立法没有明确规定劳务派遣法律关系中被派遣劳动者的“雇主”是哪一用工方。被派遣劳动者的劳动行为是代表派遣单位在完成劳务派遣协议约定的内容，派遣单位因对被派遣劳动者财产性的管理责任应当负有他方受损害的连带责任；同时，被派遣劳动者造成他人损害的劳动行为发生在用工单位的监督、指挥下，被派遣劳动者的劳动行为创造的价值也直接指向用工单位，用工单位也应承担对他方受损害的连带责任。由于《劳动合同法》对于这种侵权行为的规则方式未作明文规定，受害方只能依据《解释》第九条向被派遣劳动者要求承担赔偿责任，对“雇主”连带责任的对象选择只能依受害方自身的理解选择派遣单位或用工单位。这势必会造成派遣单位与用工单位在此情况下的相互推诿或同时拒绝。笔者认为应当将被派遣劳动者、派遣单位和用工单位同时纳入这种情形下连带责任中，加强劳务派遣雇佣与适用的主体各自的责任意识，这将有利于保护普通公民的合法权益。

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