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浅谈劳务派遣和劳务外包

2020-07-20

13:52

来源:达能律师事务所

原标题：浅谈劳务派遣和劳务外包

在当今以通过网络实现公司业务的新的用工环境下，除了传统形式下的全日制劳动合同用工形式，相继出现了非全日制劳动合同用工、劳务派遣、劳务外包等不同形式的用工模式。而用于法律对劳务派遣天然的限制，不少互联网公司则试图探索从劳务派遣到劳务外包的用工方式转型。那么，从劳务派遣到劳务外包，其间又有怎样的风险与利弊呢？

浅谈劳务派遣和劳务外包

一、法律对于劳务派遣的限制与约束

根据《劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。这是法律对于劳务派遣用工所确定的基调。具体而言，还体现在以下几个方面：

1、用工单位限制

《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

2、用工岗位限制

《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《暂行规定》第三条规定：“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。”且对“临时性”“辅助性”“替代性”工作岗位进行了定义。

3、用工比例限制

《暂行规定》第四条规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”

4、用工成本升高

《暂行规定》第九条规定：“用工单位应当按照《劳动合同法》第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者”《劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”

因此，越来越多的企业尝试采用“劳务外包”形式代替“劳务派遣”，成为降低企业用工成本的新手段。然而实际上，劳务派遣与劳务外包界限模糊，所谓的劳务派遣转劳务外包往往是以劳务外包之名，行劳务派遣之实。因此，企业应当特别注意劳务外包是否与劳务派遣混淆导致用工不合规。

二、劳务外包的定义

劳务外包是指企业为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，把人事管理的部分或全部工作外包给一个服务机构来完成的一种人事管理模式。在劳务外包模式下，企业与劳动者之间不存在用工关系，因此无需承担用人单位的义务。

实际上，劳务外包并非一个严格的法律概念，实务中，不少承揽合同、委托合同都可以归入劳务外包范畴，因此，劳务外包实际上主要受《合同法》的制约。

劳务外包的优点在于，企业可以通过借用外部资源的方式，获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，企业可以将内部资源集中于最能反映企业相对优势的领域，从而增强企业持续发展的能力。此外，对于一些业务有明显淡旺季的企业，劳务外包使企业无需在淡季雇佣大量劳动力以应对旺季激增的业务需求，这也能极大地降低企业的用工成本。

三、劳务外包与劳务派遣的区别

《暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”因此，在实践中，我们还应当区分劳务派遣与劳务外包。

劳务派遣用工中，用工单位购买的是派遣单位劳动力的投入，而在劳务外包中，企业购买的是外包单位劳动力的产出。因此，与劳务派遣相比，企业通过劳务外包，不仅让出了劳动关系的建立，也让出了对劳动者的管理权，即劳务外包中的企业不直接参与劳务外包单位员工的管理，不对劳务外包单位员工进行管理、指挥和控制，也不直接向这些员工发放劳动报酬。

四、实践中应当准确厘清劳务外包是否实质为劳务派遣

在实践中，确实存在发包单位介入外包服务或生产过程中对外包单位劳动力进行一定程度管理指挥，以控制产品或服务的质量的情况；也存在着发包单位直接向外包单位员工支付劳动报酬、结算劳动费用的情况等。这些情况都使得劳务派遣与劳务外包难以清晰划分，从而被认定为以劳务外包之名，行劳务派遣之实，为企业带来不必要的麻烦。

1、直接用工

用工管理是判断劳务外包是否实质为劳务派遣最为常见的标准。如果发包人直接介入管理劳务外包单位的员工，则很有可能被认定为劳务派遣。实践中应当避免在外包合同中约定对岗位和员工的限制等易被理解为劳务派遣关系的表述，对管理员工方面的事宜应当采取建议的形式，而非决定。在实际管理中，也应当避免介入劳务外包单位对员工的奖惩措施、考勤管理等方面的直接管理。

2、劳动报酬

企业应当避免直接向外包单位的员工支付劳动报酬，即使是由外包单位委托企业向其员工发放劳动报酬的情况也可能被认定为劳务派遣。

3、费用结算

劳务外包中企业购买的是外包单位劳动力的产出，因此在结算劳务外包费用时，应当按照工作量和工作质量结算劳务外包费用，而非按照劳动力人数结算，否则容易被认定为劳务派遣。

4、劳务派遣资质

如果劳务外包单位具有劳务派遣资质，则增加了被认定为劳务派遣的风险。但此项因素仅为辅助判断依据，具体认定依据还应结合其他因素判断。

综上，由于法律对劳务派遣的限制越来越严格，“派遣转外包”已成趋势。然而，在派遣转外包的过程中，企业应当格外注意是否“假外包，真派遣”，否则用工违反派遣相关规定，为企业带来不必要的麻烦。返回搜狐，查看更多

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