劳务派遣的法律风险与防范-微蜂网劳务派遣机构

企业劳动关系管理是一把双刃剑：管理得法，可降低管理成本，有效提升员工的积极性，提高他们对公司的忠诚度；管理不当，不但工作效率低下，而且还会对公司的品牌、企业文化造成侵害！本刊就此不定期举办小型的“法援沙龙”，邀请著名劳动法专家、知名公司的人力资源经理，就当前劳动关系管理中的热点、难点问题展开对话，希望对广大企业的HR们有所启发。

劳务派遣是目前很多公司都喜欢的用工方式，据上海人才中介行业协会统计，截至2004年上海从事相关人才派遣的机构有300余家，总共约有21万派遣雇员。

另据不完全统计，用人单位招用派遣员工无非三大主要目的：降低用工成本，转嫁用工风险和方便临时用工。

是否真能转嫁用工风险呢？本期我们特邀请了著名的劳动法专家、上海市江三角律师事务所主任陆敬波律师、资深（中国区）人力资源经理周蓉蓉小姐、美国总统轮船（中国）有限公司招聘及员工关系经理张骏先生和资深区域人力资源经理韩小坚先生一起来讨论劳务派遣中可能出现的法律问题。

案例一：派遣单位双方各应对员工承担什么义务？2002年2月明子经某劳务派遣公司W的推荐到某美国公司上海代表处（以下简称代表处）担任部门主管，与W公司签订了期限三年的劳动合同，约定明子每月工资5000元，由代表处按月支付。

如代表处通知W公司解聘明子的，劳动合同即行终止。

同时明子又与代表处签订了期限相同的工作合同，约定每月工资2万元（税前）。

2003年11月11日代表处因结构调整，通知明子自即日起解除工作关系。

明子在解除工作同时领取了替代通知期的一个月工资和解除合同的经济补偿金。

但他要求代表处按季度考核办法支付考核奖16700元时，遭到了代表处的拒绝。

2003年12月底明子向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求W公司支付季度考核奖金。

W公司认为，双方的劳动合同中对劳动报酬已经进行了明确约定，代表处也按约履行了合同，明子再要求W公司支付该奖金没有依据。

张骏：员工与派遣公司签订了劳动合同，又与代表处签订了期限相同的工作合同，根据规定他只能和一家公司建立劳动关系。

其次，两家公司约定的劳动报酬也不一样。

这就导致员工季度考核奖金由谁承担不明确了。

周蓉蓉：员工只能与一家单位签订劳动合同。

如果是签订了两份合同的，那就要看在工作关系上有无明确。

对于派遣公司来说，将员工派到实际用人单位，应该对员工的工资报酬等都予以明确。

韩小坚：我认为这个员工只签了一份劳动合同，而不是两份合同。

他与派遣公司签订的劳动合同是他与代表处之间工作合同的前提和基础，劳动报酬按合同执行也是正确的。

但他现在要求的考核奖，这一块在哪个合同中都没有约定，考核办法中也没有明确，我认为没法给他。

另外就是他该告谁。

现在他告W公司，但实际工作单位是代表处，如果代表处不履行的，根据规定员工也可以申诉要求W公司支付。

另外也有规定：当解除劳动合同时合同中没有明确约定的，用人单位也应该按有关法规给他福利待遇。

陆敬波：首先要搞清楚劳务派遣的三方关系。

派遣单位、受遣单位是劳务派遣关系，派遣公司与员工之间是标准的劳动关系，而受遣单位与员工之间我们上海这边认定为特殊劳动关系。

法律规定特殊劳动关系的用人单位对员工承担的义务中，有三个方面必须符合国家规定：最低工资、工作时间和劳动保护；其他的权利义务可以由双方来约定，比如工资报酬、保密义务。

因此法律是承认双重劳动关系的，劳务派遣就是典型。

其次至于考核奖，员工与派遣公司没有约定，而代表处有个考核办法，该办法适用于代表处所有员工，如果按该办法规定明子应该得到，那代表处不发是不对的。

就考核奖发生争议的，员工应该向代表处要。

双方发生争议的也是按劳动争议处理，先去申请仲裁。

最后，派遣公司与员工约定如果代表处辞退员工了，派遣公司的劳动合同也终止，该条款我认为是不合法的，否则可能导致受遣单位和派遣公司随意解除员工的劳动合同。

因为根据我国法律用人单位解除员工劳动合同是受到严格限制的，只是该案例中员工没有意识到这个问题。

案例二：员工应对哪个单位承担相应义务？劳务派遣公司A按实际用人单位B的要求招聘劳动者甲，并与甲签订了五年期的服务期协议，约定将甲派往实际用人单位B公司培训半年，培训合格的直接留在B公司工作。

工作一年后，甲认为B公司不适合自己发展，向A公司提出换家公司。

A公司非常为难，因为甲是特殊技术工人，除了B公司以外，没有哪家公司需要甲。

而甲又不愿意在B公司工作，并提出自己的服务期协议是与A签订的而不是与B签订的，他对B公司没有服务期的义务。

A公司要求甲履行服务期协议，到B公司去上班，甲执意不从，并且天天到A公司上班，并称自己在履行服务期协议，弄得A公司哭笑不得。

甲应向哪个单位履行服务期的义务？遇到这类纠纷，A公司和B公司应该如何解决？韩小坚：我认为这也是个三方权利义务的问题，应该按他们三方的约定来处理，如果两家公司明确甲离职如何处理，可能简单一些。

甲不到B公司上班，B公司按规定对他作旷工处理，如果导致解除关系的，也只能是解除特殊劳动关系，而不一定解除甲和A之间的劳动关系。

周蓉蓉：看甲的劳动合同中关于离职是如何规定的。

甲是向A公司提出不愿意在B公司工作的，员工的去留没有明确，那么由哪个公司解除与甲的关系就成问题了。

但如果甲由于不愿去B公司上班而长期在A公司上班，B公司应按照公司规定对甲作出处理。

A公司也可根据此对甲作出处理，并向甲告知最终的处理决定。

同时如果甲与B公司的劳动关系解除，A公司不能因此为借口与甲解除他们之间的劳动关系。

张骏：员工被派到B公司培训半年，这半年的培训应该B公司也是有出资的，那么甲和B公司也可以签订服务期协议或培训协议。

根据协议要求员工承担违约责任就会相对好处理些。

陆敬波：甲应向A公司履行服务期的义务，因为他是与A公司签订的服务期协议。

但具体如何履行时并不一定非到A公司去上班，而应该到B公司去上班，因为他的岗位已经约定在B公司。

他现在不去B公司就是擅离工作岗位，是旷工的行为。

A、B两公司应该与甲进行沟通，协商不成的，应该这样处理：A和B根据双方劳务派遣协议的约定，B公司向A公司要求赔偿损失或支付违约金，因为约定的员工不来了当然会给B公司造成一定的损失；而A公司可以向劳动仲裁提出申诉，要求甲支付违约金或赔偿损失。

比如法院判决A公司赔偿了B公司5万元，A公司有权就此向甲进行追偿。

案例三：关联企业间因派遣发生的纠纷如何解决？红花集团下属七八家子公司均为独立法人。

向某1995年6月毕业后，先与该集团在上海的S子公司签订了期限从1995年8月1日至1996年7月31日的劳动合同。

1996年5月因工作需要，向某被派往天津的B子公司，双方未签任何合同或协议。

1997年红花集团发现与向某签的合同已经过期，要求他与上海的N子公司补签了期限自1996年8月1日到2001年7月31日的劳动合同，1999年6月向某回上海后就在N公司工作，又续签五年合同。

2004年N公司被红花集团撤销，所有员工的劳动关系均转到上海的L子公司。

向某不同意到L公司，并提出解除劳动关系支付经济补偿金。

但在计算补偿金的问题上双方发生了争议，N公司认为向某自1999年6月起进公司，所以补偿金应该自1999年6月开始计算。

向某认为，自己一直在红花集团工作，应该自1995年8月1日起算。

双方争执不下。

张骏：虽然集团下属的各个子公司都是独立法人，但是员工与几家子公司发生劳动关系都是集团调动的结果，因此员工与子公司发生纠纷时，集团总部也应该承担责任。

韩小坚：员工是与独立法人签订的劳动合同，权利义务关系应该以劳动合同为准。

但员工的工作调动是受集团安排的，因此员工与红花集团有事实劳动关系。

周蓉蓉：员工是与独立法人签订的劳动合同，那应该根据合同来确定权利义务关系。

此案例涉及的赔偿费应该由最后被派驻的那家公司承担。

陆敬波：这是关联企业间典型的劳动纠纷，涉及到解除劳动合同时经济补偿金的支付。

第一是补偿金该不该给？N公司被红花集团撤销有两种可能，一种是法律上的注销，这种情况下终止合同的，应该支付补偿金；一种是合并，把N公司并到L公司，那员工离职就无权要求经济补偿金，因为他的劳动关系就自然到L公司去了。

第二就是经济补偿金的支付标准。

由于职工的流动都是由红花集团安排的，不是员工本人的意愿导致的流动，因此工龄应该在该集团内连续计算。

第三就是经济补偿金应该向谁要，当然是向N公司要而不是向红花集团要，这是主体的问题。

至于前面几家公司工龄算在N公司是否公平，这就是红花集团考虑的问题了。

需要注意的是员工与红花集团之间不存在事实劳动关系，只是管理与被管理的关系。

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